Una anécdota sobre John Lennon y 5 falacias sobre los OGIs

Entre los beatlemaníacos corre una conocida leyenda en relación con el tema “Sexie Sadie”, compuesta por John Lennon en 1968 e incluida en el denominado “álbum blanco”. Los Beatles se encontraban en Rishikesh (India), en su retiro espiritual para practicar meditación trascendental bajo las enseñanzas del Maharishi Mahesh Yogi, junto con otros famosos de la época como Donovan, Mike Love de los Beach Boys o Mia Farrow. Según cuentan, Maharishi y sus ayudantes tuvieron comportamientos inadecuados con Mia Farrow y otras estudiantes y, cuando los Beatles se enteraron, decidieron dar por acabada su estancia en la India de forma abrupta. John fue el encargado de trasladar la noticia al Maharishi, que expresó su sorpresa y preguntó al beatle la razón de su marcha. John le contestó: “Si fueses tan cósmico como dices… ya la sabrías”.   

Esta anécdota nos sirve para ilustrar la primera falacia:

1- “Las entidades de gestión (EGC) son monopolios naturales”: al igual que John al Maharishi, podemos responder: si fuesen tan “naturales” como dicen… Según la teoría económica, el monopolio natural -como su nombre indica- tendería a esta estructura de forma espontánea y sin intervenciones externas, como lo serían las barreras legales de entrada existentes durante décadas o las conductas anticompetitivas en la gestión de derechos exclusivos por parte de algunas entidades.  En cualquier caso, será el mercado el que se autorregule y expulse de forma natural y “ex post” al nuevo “intruso”, pero desde luego el monopolio natural no puede alcanzarse ni decidirse “ex ante” en abstracto, ni imponerse artificialmente. En su día la CNMC expuso con gran detalle las barreras de entrada -legales, estratégicas y contractuales- existentes en este mercado, por lo que queda claro que poco ha tenido de natural el monopolio en la gestión colectiva de derechos exclusivos. 

2- “Los OGIs encarecen el coste de gestión”: creemos que a día de hoy, la gestión colectiva ya no es -como antiguamente- una gestión de titulares de derechos, ni siquiera de obras o categorías de derechos, sino que la tecnología y el mercado nos impulsa hacia una gestión de derechos sobre obras concretas o fragmentos de las mismas. El mercado de derechos hace tiempo que está fragmentado, no se puede negar esta realidad: un ejemplo de ello es el “reporting” en la gestión de derechos digitales a nivel paneuropeo, en el que los muy distintos operadores -EGC, pero también OGIs, titulares de derechos y otros vehículos de licenciamiento- gestionan licencias de derechos sobre obras musicales de forma totalmente fragmentada y detallada, frente a los DSPs; cada vez más, también frente a las plataformas de “user-generated content” y, más residualmente, VODs. Insistimos: todo ello es tecnológicamente viable desde hace tiempo y es -creemos- hacia dónde se dirige el mercado. Mantener que, para que la gestión colectiva funcione, debemos presumir que una sola sociedad gestiona todas las obras de todos los titulares de un determinado territorio supone retroceder al siglo pasado. Antes al contrario, la teoría económica confirma que más competencia significa mejor servicio para el cliente final y más eficiencia para el mercado en su conjunto.

3- “Los OGIs tienen un modelo de negocio distinto a las entidades de gestión”: estamos particularmente en desacuerdo con esta afirmación. En su Comunicación de 2004, la Comisión Europea afirmaba que “la eficacia de una sociedad de gestión colectiva no depende de su forma jurídica”. En la misma línea, el Considerando 15 de la Directiva 2014/26/UE de gestión colectiva afirma los “operadores de gestión independientes realizan las mismas actividades que las entidades de gestión colectiva”. Sin entrar aquí a discutir los derechos de gestión colectiva obligatoria, el modelo de negocio en sentido estricto es el mismo: se gestionan colectivamente unos derechos (en virtud de contratos o por imperativo legal), autorizando el uso de un repertorio mediante una licencia no exclusiva a los usuarios, a cambio de una comisión (descuento de gestión). El resto es accesorio, en cuanto que modelo de negocio. 

4- “Como los OGIs tienen ánimo de lucro, los titulares de derechos van a cobrar menos”: esta afirmación nos parece especialmente llamativa. Al igual que las EGC, los OGIs financian su actividad a través del descuento de administración, por lo que están fuertemente incentivados a conseguir los mejores resultados para sus clientes.  Por la propia estructura de mercado, históricamente monopolista, los OGIs se ven forzados a intentar ser más eficientes que sus contrincantes tradicionales, compitiendo en descuentos de gestión y servicios para ganar cuota de mercado frente a operadores con gran poder de mercado; de lo contrario se verán expulsados de la contienda competitiva. Si, por las eficiencias obtenidas, el descuento de administración es más bajo, ello revertirá positivamente en  los derechohabientes.

5- “Los OGIs imponen el uso efectivo en sus tarifas y perjudican la gestión colectiva”: no es cierto. Quien afirma esto desconoce que 164 LPI establece una prelación clara de criterios sobre los que la EGC deben construir las tarifas, situando el uso como concepto central y principal. Paradójicamente, este precepto se aplica imperativamente a las entidades de gestión, pero no a los OGIs. Adicionalmente, se da la circunstancia de que muchas de las EGC están en posición de dominio, por lo que deben respetar las normas de defensa de la competencia. La jurisprudencia del TJUE y el TS y las decisiones de las autoridades de la competencia han establecido repetidamente y de forma muy clara la necesidad de que las tarifas de las EGC sean equitativas, por lo que legalmente resulta exigible que, cuando sea posible y viable, dichas tarifas se basen en -o cuanto menos, tengan sustancialmente en cuenta-  el uso efectivo. Es decir, las EGC deben prever tarifas por uso efectivo por imperativo legal -regulatorio y competitivo- independientemente de lo que hagan o dejen de hacer los OGIs.  

Eric Jordi, Head of Legal & Business Affairs de Unison